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海事强制令是指在紧急情况下，海事法院根据海事请求人的申请，为保护其合法权益免受侵害，而对被请求人的违约或违法行为进行纠正的紧急强制措施。[①]即《海事诉讼特别程序法》第五十一条规定“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”海事强制令的出现弥补了《民事诉讼法》的缺陷，使民事保全或先予执行无法解决的部分问题得到了有效的解决，对航运实践具有重要意义。

如最高法院刚刚公布的2021年全国海事审判典型案例中“大连凯洋食品有限公司等申请海事强制令案”，其典型意义在于“法院灵活运用海事强制令，打破僵局，加速了滞港集装箱及所载货物的流转，将船货双方的损失降至最低，并通过要求请求人提供担保保护了航运公司的合法权益。”更有2021年12月7日广州海事法院作出海事强制令，要求外国船东向英国高等法院申请撤回其针对中国保险人的禁诉令，被称为中国的“反禁诉令”。笔者也曾因朝鲜进口煤的滞期费纠纷向青岛海事法院申请海事强制令，最终强制船东放货，圆满解决纠纷。

海事强制令高效便捷，能有效保护当事人权益，避免损失扩大。该制度理应得到广泛应用，但实践中海事强制令却难以成功申请，甚至很多海事法院对签发海事强制令持关门态度。法院在申请海事强制令的问题上之所以持谨慎态度是因为海事强制令一旦执行错误，法律后果严重且难以回转，甚至可能产生司法赔偿。
 

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二、笔者承办的两个海事强制令案例
以“海事强制令”为关键词在中国裁判文书网进行检索，可检索出约400件案件，其中请求交付货物的约180件，约占总数的46%，请求交付提单、提货单的约140件，约占总数的35%。遇到运费、滞期费不能及时收取，国内船东的通常做法是宣布留置货物。国内水路货物运输适用《民法典》及相关法律法规。《民法典》第八百三十六条规定“托运人或者收货人不支付运费、保管费或者其他费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。”与《海商法》第八十七条“承运人可以在合理的限度内留置其货物”不同，该规定明确承运人有权留置相应的货物，对货物所有权无特殊要求。因此，尤其在国内水路货物运输中，留置权与海事强制令在实践中必然存在冲突。笔者结合办案实践，以国内水路货物运输中的货物留置权与海事强制令冲突为视角，试作分析。

A货主与B公司签订汽油水路货物运输合同，而后B公司将该货物交予C船东实际运输，双方签订背靠背合同，内容基本一致。到港三亚后，因为不明原因导致汽油含硫超标6倍，A货主拒绝与B公司按双方间合同支付运费、滞期费，B公司也未向C船东支付相应款项。C船东行使留置权拒绝靠泊卸货，A货主申请海事强制令，法院予以同意，要求C船东立即靠泊卸货。笔者代表C船东介入诉讼，要求B公司偿还拖欠的运费、滞期费，A货主对此承担连带清偿责任。A货主起诉C船东及B公司赔偿汽油不达标及延期交货的损失，法院决定合并审理。

本案经过一审、二审，法院以A货主未能证明污染是在C船东控制下造成为由驳回了A货主的诉讼请求，同时以缺乏合同关系为由驳回了C船东要求A货主对运费、滞期费承担连带清偿责任的请求，仅判决B公司向C船东承担责任。由于B公司实际并无财产，C船东面临运费、滞期费无法索回的困境，尽管A货主在法院有足额的现金担保，但没有判决依据执行。最终笔者与B公司合作，以B公司名义冻结A货主在法院的现金担保并起诉运费、滞期费，接续了C对B的胜诉判决，欠款得以执行。但并非所有的代理公司都像B公司一样能通力合作，且解决纠纷的过程漫长，徒增诉累。

同样在海口海事法院，笔者多年前代理过类似案例。同样的法律关系，不同的是B公司拿着A货主付的运费、滞期费跑路了，C船东选择留置货物，A货主在法院提交现金担保申请海事强制令，笔者代表C船东起诉A货主赔偿运费、滞期费。法庭调查的重点之一是A货主和C船东的法律关系，是违约还是侵权。显然不构成违约，因双方没有合同关系。如若侵权，则为法院签发的海事强制令侵犯C船东的留置权，亦不适宜。最终二审法院以A货主提供的担保数额（低于C的损失）判赔结案，但未进行充分说理。

上述两个案例中，B公司均属无实体的代理公司，C船东依据合同向B公司主张合同款项获得胜诉判决后，B公司无可供执行的财产。正常情况下，船东可通过行使留置权的方式保障自身合同权利的实现，但由于A货主申请海事强制令，导致船方丧失了留置权，因此货主申请海事强制令的行为与船东损失存在因果关系。有观点认为，在此情形下，应先由债务人向船东承担违约责任，如果债权人不能清偿，则由货主在原留置财产价值范围内承担补充责任。“补充责任”是指多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任。[②]C船东和B公司间是合同关系，与A货主承担补充责任无法律依据。还有观点认为，船东获得对于合同相对方支付运费、滞期费等胜诉判决后，若无法全额执行，可尝试就该损失，主张海事强制令请求人侵犯留置权，要求其赔偿损失。这涉及到法院判决的既判力问题，既然已获得违约的胜诉判决，则不能再起诉A货主侵权。

若船东未获赔欠款可否以法院签发的海事强制令破坏留置权为由要求司法赔偿，笔者认为若法院存在过失，则有权申请司法赔偿，也查询有类似案例。虽然笔者代理的上述两个海事强制令案均得到相对圆满的解决，但办案过程中发现了被请求人的诸多风险点，并体会到海事强制令难以成功申请的原因。

三、海事强制令难以成功申请的原因

1.海事强制令的性质存在争议
海事强制令的性质一直是学界争论不休的话题。有学者认为其属于“行为保全”。最高人民法院原副院长李国光于1999年8月24日在《关于提请审议<中华人民共和国海事诉讼特别程序法（草案）>的说明》中指出：“草案总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容，为避免或减少损失，保护当事人的合法权益，设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度。” 即保全是“保护使之安全”之意。[③]但有学者认为从诉讼理论上讲，这一定义是存有明显缺陷的，因为保全程序是案件审理过程中的一个中间程序，“保护使之安全”超越了中间程序的应有功能，具有终审判决的意义。即海事强制令是保全程序和准审判程序的共生体。[④]还有学者认为。海事强制令是一种紧急审理程序，是指法院在符合法律规定的紧急情形下，依据一方当事人的申请，经对案件进行快速审查后，根据具体情况的需要做出裁定，并采取必要措施的特别程序。[⑤]但紧急审理程序属于比较法上的概念，我国没有专门的紧急审理程序制度。

如此繁多学说的原因在于海事强制令是典型的法律舶来品，而不是土生土长的制度。一般认为，海事强制令制度是受到英国玛瑞瓦禁令和大陆法系国家“假处分”制度的启迪而创设出来的，难以在我国诉讼法律体系找到合适的位置。性质尚存争议，使得法院审批时异常谨慎。

2.不同制度的价值间存在冲突
《海事诉讼特别程序法》第五十六条规定“作出海事强制令，应当具备下列条件：

（一）请求人有具体的海事请求；
（二）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；
（三）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

其中“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”在实践中争论较多。违法行为的情况，是指请求人和被请求人之间没有合同关系，请求人的海事请求不是来源于其与被请求人之间的合同，而是源于法律的规定。违约行为的情况，是指请求人和被请求人之间存在合同关系，请求人的海事请求和被请求人的行为义务均来源于合同的约定。[⑥]法院对于该事实的界定需要对案件实体问题的是非曲直有明确的判断，而仅仅审查请求人单方面的陈述和证据是远远不够的，即便法院在海事强制令作出之前给予被请求人一定的答辩机会，基于时间效率与实施效果的考虑，法院也很难充分了解案件的事实而作出公允的判断。被请求人行使其留置权存在相应的法律与合同依据，很难说被请求人的行为存在上述“违反法律规定或合同约定的行为”，但是不强制其交货、交单又明显损害请求人的利益，即存在上述第（三）项所称的情形。

实践中有法院认为如果留置权是合法的，就不能签发海事强制令。如飞旭电子（苏州）有限公司申请嘉宏国际货运代理有限公司海事强制令一案。上海海事法院在海事强制令的复议程序中认为，嘉宏公司根据协议约定，在收货人或提货人付清全部代理费用前留置货物并无不妥，故依法裁定撤销原裁定，并驳回飞旭公司的海事强制令申请。当然也不排除法院在情况紧急的情况下，无法确认承运人对货物的留置是否合法，进而从防止造成损害或损害扩大的角度，准予海事强制令申请的情况，而将留置权纠纷搁置到诉讼中去解决。

留置权制度的价值是使得债权人债权实现成本的最小化，而海事强制令制度的价值是使得请求人解纷效率和经济效益的最大化，不同法院对于此种冲突与平衡的理解上存在偏差。

3.担保范围的不明确
《海诉法》第五十五条规定“海事法院受理海事强制令申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”在司法实践中，为了防止申请海事强制令错误给被请求人带来损失，海事法院会要求请求人提交担保。与海事请求保全不同，海事请求保全请求人应提供的担保数额，一般参照请求人申请保全的数额。但申请海事强制令提供担保所担保的责任范围却没有具体的规定，法院只能根据具体案件情况予以确定。

四、完善海事强制令制度的设想
《海诉法》第七十五条规定“海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。”在实践中，法院要求海事强制令请求人提供担保，如果是担保函，其内容由法院决定，被请求人及利害关系人无法提出异议，甚至不知晓保函具体内容。担保首先保证的是错误申请海事强制令所造成的相关利害关系人的损失，这在实践中没有争议。现实中更多的情况是申请海事强制令的一方不存在错误但造成了合法留置权人的损失，笔者认为此种预期损失也应当写入担保责任范围。

为保障承运人权益，笔者建议法院在审查海事强制令申请时，可要求请求人提供的担保明确针对被请求人及相关利益方因丧失对货物控制可能遭受的损失。另外，即便在请求人提供现金担保的情况下，也应当要求其提交担保函写明其现金担保的责任范围。此种情况，承运人遭受到运费、滞期费等费用损失可以依据担保函要求保证人赔偿相应损失。笔者上文提及第二个案例中海南高院判决的思路应该就是双方事实形成了保证合同关系，请求人在担保金范围内承担赔偿责任。但由于海事强制令的请求人没有向法院出具担保函，判决中也无法充分论述。

如果时间允许，法院在审批海事强制令过程中一定要引入听证，充分听取各方当事人及利益相关方的主张和意见，确定被请求人的范围及损失大小，减少发生错误或不当处理的几率。其次仔细审查担保函措辞，不遗漏利益方，并要求被请求人在规定期限内提起诉讼或仲裁，否则该担保将退还给请求人。

海事强制令制度对承运人也是一种保护，船、货双方僵持起来对船东尤其不利，货在船上无处可去，造成的船期损失不一定都能支持，强制令能打破僵持状态，保护双方权益，关键是如何用好这项制度。作为承运人或实际承运人，如果法院没有按照上述程序处理，必须在异议期内及时提出自己的主张。在请求人只向法院提交现金的情况下，应当坚持拿到己方是现金保证受益人的保函留底，在请求人向法院提交的是金融机构保函的情况下，审查己方是否在保证范围内，上述保证是否涵盖了所有相关损失。

实践中，法院既需要依法及时作出海事强制令保护请求人的权益，不使损失发生或扩大，但又不能让被请求人的合法权利落空。如果审查过于保守，会使海事强制令失去生命力，使得这一优秀的制度形同虚设。

*如有进一步需要，可咨询瀛泰律师事务所下列合伙人：

[①] 袁发强主编：《海事诉讼法学》，北京大学出版社2014年版，第127页。

[②] 张新宝：“我国侵权责任法中的补充责任”，载《法学杂志》2010年第6期，第2页。

[③] 金正佳主编：《海事诉讼法论》，大连海事大学出版社2001年版，第209页。

[④] 倪学伟：“海事强制令新论”，载《中国海商法年刊》2009年，第110页。

[⑤] 彭阳：“论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造”，载《中国海商法研究》2017年第1期，第56页。

[⑥] 袁发强主编：《海事诉讼法学》，北京大学出版社2014年版，第137页。